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Dans cet article, j'examine comment les justifications d'Israël pour la guerre et la rationalisation de sa conduite s'alignent sur les justifications historiques de la guerre punitive et de la guerre sans licence. Les approches de la punition forcée dans les premiers écrits modernes de la tradition occidentale de la théorie de la guerre juste (JWT) se rapportent à la fois à la guerre défensive et à la guerre offensive. Au début de la période moderne, le recours à la force pour l'autodéfense est un type de punition interétatique justifié par l'objectif de dissuasion et de préservation de l'État. La guerre offensive, en revanche, est considérée comme justifiée pour dissuader les agresseurs, à titre préventif, ou les contrevenants à la loi naturelle, ce qui justifie même le rejet d'un principe de discrimination entre les auteurs et les innocents.1 La plupart des premiers juristes modernes ont insisté sur le fait que le droit d'infliger un châtiment faisait partie intégrante des revendications de la guerre juste. Pour Hugo Grotius (1583-1645), les guerres n'étaient justifiées que pour défendre des droits, ce qui incluait les guerres visant à défendre le bien commun2 , ou les interventions d'une tierce partie lorsque des crimes avaient été commis contre un autre État. Avant lui, Francisco de Vitoria (1483-1546) avait mis en garde contre le danger associé au recours au principe de punition, car il laissait la place à des actes de revanche ou de vengeance déguisés sous le prétexte de la protection humanitaire - une apparence qui reste une caractéristique commune de la politique internationale contemporaine.3 Depuis la conquête espagnole des Amériques au XVIe siècle, les colons ont justifié leurs actions de représailles contre la résistance indigène comme étant nécessaires à leur propre « auto-préservation ». En outre, la « doctrine du double effet » leur a fourni une justification morale, leur permettant de considérer le meurtre d'innocents comme acceptable en tant qu'effet de la réalisation d'un objectif moral tel que la préservation au moyen de la légitime défense.4 Dans des circonstances exceptionnelles où les niveaux de dépravation étaient jugés abominables, la punition de communautés entières pour avoir violé les lois de la nature était justifiée.5

Le droit de punir n'est plus un principe régulateur du droit international. Il a été progressivement remplacé par les principes de sécurité collective, d'intervention humanitaire et par la doctrine de la responsabilité de protéger (R2P). En mettant l'accent sur la guerre préventive, le droit international moderne a réduit les causes justes de la guerre (menace ou utilisation de la force) à deux essentiellement : premièrement, la légitime défense en vertu de l'article 51 du chapitre VII de la Charte des Nations unies, et deuxièmement, lorsque le Conseil de sécurité des Nations unies l'autorise à maintenir la paix et la sécurité internationales (article 39)6.

Même si les anciennes théories des juristes du droit des nations ont été dépassées, le droit international et le TJM ne sont pas des doctrines discordantes. La TJM fournit le cadre intellectuel du droit international humanitaire (DIH) ; au minimum, pour qu'une guerre soit considérée comme moralement juste, elle doit d'abord et avant tout être légale7. La tradition occidentale du JWT fournit deux jugements distincts sur la guerre, fondés sur l'hypothèse que la guerre peut être justifiée dans certains cas (jus ad bellum), tout en établissant des limites éthiques sur la manière dont la guerre doit être menée (jus in bello).8 Il n'est pas étonnant que le philosophe Emmanuel Kant décrive ses théoriciens comme des « consolateurs désolés » dans la mesure où ils ont légitimé (et moralisé) l'intersection entre les exigences de la moralité et le pragmatisme de la politique étrangère. 

L'interprétation permissive du droit international humanitaire dont nous sommes témoins à Gaza depuis octobre 2023, comme Jessica Whyte le décrit avec justesse, par une politique délibérée de famine visant à dépeupler Gaza tout en cherchant à désavouer toute intention de le faire, révèle qu'Israël (et ses alliés) sont les « consolateurs non désolés » de Kant. « L'utilisation de la famine comme instrument de guerre, l'imposition de stratégies militaires s'apparentant à une politique de la terre brûlée10 et la violence généralisée contre les civils suggèrent qu'Israël a recours à une punition collective contre les Palestiniens de Gaza11. Ce comportement a conduit le procureur général de la Cour pénale internationale (CPI), Karim Khan, à demander l'inculpation des dirigeants israéliens (et du Hamas) pour crimes de guerre et crimes contre l'humanité. 

Malgré le nombre excessif de victimes civiles résultant des mesures d'autodéfense et de prévention du génocide proclamées par Israël, les autorités israéliennes sont restées fidèles à leur objectif militaire consistant à détruire irrévocablement la capacité militaire du Hamas plutôt qu'à éradiquer les civils palestiniens à Gaza. 

Depuis l'attaque du 7 octobre 2023 contre le sud d'Israël par les forces dirigées par le Hamas, Israël affirme que ses opérations militaires à Gaza sont justifiées de deux manières interdépendantes. Premièrement, il exerce son droit à la légitime défense en représailles à l'attaque contre des citoyens israéliens, y compris des civils, par une organisation terroriste dont l'objectif avoué est de détruire Israël.12 Deuxièmement, en exerçant son droit à la légitime défense, il s'engage dans la « prévention du génocide » - en détruisant la capacité du Hamas et de la Palestine à perpétrer un « second Holocauste ». À La Haye, Tal Becker, conseiller juridique des forces de défense israéliennes, a insisté sur le fait qu'« Israël est en guerre de défense contre le Hamas, pas contre le peuple palestinien ».13 En droit international, le ciblage délibéré de citoyens n'est ni autorisé ni toléré. Les dommages collatéraux le sont.14

L'ampleur du nombre de morts et de la destruction des infrastructures civiles - hôpitaux, écoles et mosquées, en plus des quartiers résidentiels - suggère cependant que ces distinctions ont été largement ignorées.15 Le déploiement par Israël de systèmes d'Ai avancés a permis à ses forces de redéfinir l'acceptation de la marge d'erreur de la technologie, y compris les risques de dommages collatéraux et de pertes civiles. Ce n'est là qu'une des façons dont les actions d'Israël déforment ou pervertissent les critères de la JWT, ce qui soulève de nouvelles questions morales (et juridiques) pour la guerre avancée, notamment celle de savoir où tracer les limites des contraintes éthiques existantes16 .

Si l'on se réfère au droit international moderne, la contre-offensive israélienne à Gaza est punitive parce qu'elle viole le principe de proportionnalité. Ce qui nous confine encore plus dans ce cadre limité du droit international, c'est l'accent mis actuellement sur la question de savoir si Israël commet un génocide à Gaza. Depuis le 7 octobre, les pertes civiles dévastatrices causées par Israël, ainsi que la rhétorique destructrice des dirigeants israéliens, ont rapidement donné lieu à des accusations de génocide et à des contre-accusations selon lesquelles le Hamas aurait commis un génocide le 7 octobre.17 La question est actuellement examinée par la Cour internationale de justice (CIJ) dans le cadre d'une action intentée par la République d'Afrique du Sud. Dans une large mesure, le débat mondial acrimonieux sur le génocide à Gaza est embourbé dans des détails juridiques techniques en raison des exigences rigoureuses de la Convention des Nations unies pour la prévention et la répression du génocide (UNGC). La question n'admettant qu'une réponse oui/non, d'autres aspects du conflit sont ignorés : peut-être sommes-nous en train d'assister à une attaque contre des civils qui équivaut à « plus qu'un génocide »?18 D'un point de vue historique, la violence étatique massive contre des civils n'est pas une anomalie ou une exception dans le système international, comme l'implique le génocide : elle est intrinsèque à l'idée même d'État, et le type de droit naturel à l'autodéfense qu'invoque Israël est au cœur de l'identité de nombreux États occidentaux, dont la formation est étroitement liée à l'expansion impériale et coloniale.19 Les théoriciens de la guerre juste des débuts de l'ère moderne ont souvent discuté des guerres dans des contextes coloniaux. Leurs théories acceptaient des formes de punition ainsi que la guerre sans licence dans leur schéma normatif, comme la rétribution, la dissuasion, la retenue et la réforme. Elles constituent un paradigme de la guerre punitive. 

Qu'ils en soient conscients ou non, les commentateurs s'appuient aujourd'hui sur ce paradigme en ce qui concerne Gaza. Edward Luttwak, par exemple, a sans doute approuvé l'appel de Samuel von Pufendorf (1632-1694) en faveur d'une guerre sans restriction pour parvenir à la paix dans son article controversé de 1999 intitulé « Give War a Chance » (bien qu'il ne soit pas certain qu'il ait réellement lu le juriste saxon)20 . 20 Aujourd'hui, il salue la contre-offensive israélienne à Gaza comme un succès militaire, tout en déplorant la sévérité des contraintes « qui ont été imposées aux opérations de combat d'Israël » comme « un obstacle majeur à sa lutte ».21 L'idée que toute action entreprise contre un ennemi est justifiée trouve un soutien parmi de nombreux Israéliens, qui n'ont aucune foi dans la diplomatie et considèrent la sécurité israélienne uniquement en termes de préemption, d'intimidation et de dissuasion. Ils croient qu'il faut toujours soutenir l'armée contre un ennemi implacable et cruel.22

La guerre d'Israël à Gaza est punitive au sens où l'entendaient certains des premiers juristes internationaux modernes. Je montre ici comment Israël fait revivre des formes et des justifications archaïques de la pratique étatique qui sont profondément enracinées dans la tradition occidentale de la guerre juste et de la justification des guerres punitives. En revisitant ces idées, mon objectif n'est pas de fournir à Israël des justifications pour sa guerre à Gaza à partir des archives du droit de la nature et des nations, mais plutôt de l'inscrire dans l'histoire intellectuelle de la guerre punitive. Cette contextualisation est loin d'être une consolation, car comme je le conclus, le concept de génocide est issu de cette histoire. 

Historiser le droit à la guerre punitive 

Le discours de la théorie de la guerre juste des débuts de l'ère moderne sur la punition ouvre au moins deux voies pour considérer la guerre d'Israël comme punitive. Premièrement, pour des raisons de sécurité, c'est-à-dire pour des raisons d'auto-préservation, qui incluent également des mesures de guerre préventive et non proportionnelle (guerres punitives défensives). Deuxièmement, en construisant les Palestiniens comme des « barbares » (voir ci-dessous), car l'hôte par excellence est humani generis, l'ennemi du genre humain, légitimant ainsi la violence au nom de l'État et du jus gentium, qui leur confère un droit de punir les « crimes contre le droit naturel » (guerres punitives offensives). Pour les Européens, ce droit particulier ouvrait la voie à une punition sans préjudice pour l'État, et cimentait ainsi la voie amorale des entreprises coloniales et de l'exploitation. Le fait de présenter le Hamas comme des nazis - l'archétype des génocidaires - a pour effet de criminaliser les Palestiniens et permet aux dirigeants israéliens de les présenter comme une menace génocidaire persistante.23

Guerres punitives défensives 

Les guerres punitives étaient une caractéristique commune de la JWT au cours de la période médiévale. Le pape Innocent IV (1195-1254), par exemple, a utilisé sa juridiction universelle pour inclure le soin spirituel des âmes des infidèles, ce qui à cette époque signifiait principalement les musulmans, et a conservé le droit d'intervenir en toute impunité dans leurs affaires intérieures.24 Le concept médiéval de guerre punitive est né du rejet du principe d'autodéfense du droit romain dans la théologie chrétienne primitive. Augustin d'Hippone (354-430), par exemple, soutenait que tuer en cas de légitime défense ne pouvait être conforme à la loi de Dieu, car cela découlait de l'attachement des humains à leur vie terrestre. Augustin a associé le châtiment au péché et à l'hérésie, plaidant pour une persécution et un châtiment motivés par le désir de faire le bien et d'éradiquer le mal, présentant ainsi le châtiment des hérétiques comme un acte de charité. Grégoire le Grand (540-604) a défendu cette idée, menaçant d'un châtiment divin les souverains qui ne soutiendraient pas les efforts du clergé pour supprimer et punir les barbares et les hérétiques. Aux XIe et XIIe siècles, l'Église a étendu son autorité pour punir ses ennemis, fusionnant finalement la théorie de la guerre juste avec le concept de guerre sainte.25

Le passage progressif d'une conception punitive à une conception défensive de la guerre s'exprime dans la pensée des théologiens du XVIe siècle, où les deux paradigmes coexistent. Écrivant dans le contexte de la conquête espagnole des Amériques, le théologien de Salamanque Vitoria estime que toute guerre punitive a un caractère défensif et qu'aucune guerre défensive n'est efficace sans un élément punitif.26 La punition n'est pas fondée sur la vengeance ou la vendetta ; elle doit être adaptée au crime, ce qui favorise un principe de proportionnalité.27 Bien que nous ayons des obligations basées sur nos droits communs universels, ceux-ci ne justifient pas de faire la guerre aux Indiens, que ce soit pour les punir d'avoir violé la loi naturelle ou pour les convertir au christianisme par la force pour leur salut éternel. Les droits naturels des Indiens sont inviolables et il serait injuste que les Espagnols les violent impunément.28 Pourtant, Vitoria envisage la possibilité de sauver des innocents en interdisant et en punissant les délinquants « de pratiquer toute coutume ou rite infâme ».29 Vitoria impose néanmoins des conditions strictes à de telles entreprises humanitaires, insistant sur le fait qu'elles doivent être motivées par une « intention droite ». Punir pour sauver des innocents du cannibalisme est une noble intention, mais l'utiliser comme prétexte à la guerre est injustifiable. Le massacre d'innocents n'est pas autorisé, mais Vitoria introduit des exceptions à cette règle dans des circonstances atténuantes liées à la nécessité pour un prince d'obtenir la paix et la sécurité.30

Contrairement à Vitoria, le juriste italien Alberico Gentili (1552-1608) a reconnu le droit d'un État à punir en tant qu'instrument d'auto-préservation.31 Les souverains sont fondés à utiliser la force préemptive pour dissuader les menaces, en donnant la priorité à la préservation de l'État avant même que ces menaces ne se développent pleinement. Le droit de l'État à ce que Dirk Moses a appelé la « sécurité permanente » est théorisé avec une clarté remarquable dans les écrits de Gentili.32 Cela implique également que la dissuasion générale peut être invoquée pour justifier une punition qui dépasse l'équilibre entre l'auteur de l'acte répréhensible et la personne chargée de l'appliquer. Alors que Gentili soutient que la guerre (et le châtiment après la guerre) doit répondre à un préjudice largement défini, le concept de dissuasion en tant que mesure proactive peut être appliqué avant même qu'un acte n'ait un impact direct sur l'État.33 Vitoria et Gentili reconnaissent tous deux les aspects réformateurs et rétributifs du châtiment, ainsi que le fait de punir un délinquant pour prévenir de futures fautes de sa part ou de la part d'autres personnes,34 confondant implicitement le châtiment et la dissuasion. Pour Gentili, la légitime défense relève de la « catégorie de l'opportunité », qui est considérée comme une source autonome de justice et, en tant que telle, est moins restrictive en ce qui concerne les exigences relatives au préjudice prédictif. Grotius, comme nous le verrons, a insisté sur un droit encore plus permissif à la guerre punitive contre ceux qui offensent la nature. Cela implique qu'un souverain peut à juste titre faire la guerre à un autre État pour n'importe quelle violation, sans avoir à prouver l'existence d'un préjudice ou à faire en sorte que ce préjudice soit « proportionné ». En d'autres termes, l'anticipation d'un préjudice, ainsi que le préjudice déjà subi, constituent une justification légitime de la guerre.35 En règle générale, la cruauté dans la guerre est interdite, mais une guerre plus dure contre les peuples non civilisés est autorisée, car « à l'égard des barbares, la violence est plus puissante que la bonté »36.

Le raisonnement selon lequel certaines circonstances en temps de guerre, comme la légitime défense ou le génocide, justifient des exceptions aux normes de retenue pour la guerre et dans la guerre (jus ad bellum et jus in bello) s'étend à la discussion de la guerre d'Israël dans et sur Gaza. Cet archétype de la JWT a été invoqué dans le contexte de Gaza par l'éminent théoricien politique Michael Walzer.37 Son point de vue est important car son livre, Just and Unjust Wars (1977), a relancé la JWT dans le discours universitaire et public, et il a appliqué la doctrine aux attaques passées d'Israël sur Gaza, en insistant sur le principe de distinction tout en défendant le droit d'Israël à riposter contre les missiles du Hamas.38 En raison de sa réputation académique et de ses critiques occasionnelles des représailles militaires israéliennes par des déclarations (Israël n'a pas aujourd'hui de raison « de se venger de la population de Gaza »39), il est considéré comme un commentateur prestigieux doté d'une autorité morale. Il écrit sur le conflit à Gaza depuis le 7 octobre 2023. Le respect scrupuleux de Walzer pour la protection des civils semble l'éloigner de Gentili. Cependant, il autorise la destruction massive de civils dans deux circonstances. 

Premièrement, son plaidoyer en faveur d'une « éthique de l'urgence » (morale) justifiant le ciblage des civils pendant la guerre s'inscrit dans le prolongement des arguments du début de l'ère moderne concernant la guerre punitive. Walzer soutient que les chefs militaires peuvent se dispenser des contraintes morales ordinaires, y compris l'interdiction de tuer des non-combattants, lorsque la communauté politique est menacée existentiellement, ce qu'il appelle l'"urgence suprême »40 . L'urgence suprême exige que deux conditions soient remplies, à savoir, premièrement, que la menace soit imminente et, deuxièmement, qu'il s'agisse d'une sorte de menace radicale pour les vies et les valeurs humaines qui dépasse la défaite militaire ordinaire.41 L'urgence suprême relève du jus in bello parce qu'elle envisage des révisions des règles qui guident la conduite en temps de guerre. Le contexte historique de la conceptualisation de cette doctrine est le tapis de bombes des Alliés sur les villes allemandes pendant la Seconde Guerre mondiale. Le nazisme représentait une menace existentielle pour l'existence nationale britannique et les Alliés avaient le droit de bombarder les civils allemands jusqu'à ce que cette menace immédiate pour la sécurité disparaisse.42 

Deuxièmement, Walzer va plus loin et argumente en termes de sécurité permanente, reflétant la logique coloniale de penseurs comme Gentili. Il affirme maintenant que même si le Hamas ne constitue pas une menace immédiate (« urgence suprême »), les pertes civiles palestiniennes massives peuvent toujours être justifiées en termes de sécurité à long terme d'Israël.43 La justification d'une campagne militaire avec un nombre choquant de victimes civiles par un raisonnement en termes d'auto-préservation rappelle les premiers penseurs de l'époque moderne : 

Israël mène une guerre d'importance existentielle, mais il n'y a pas de menace concrète de génocide contre la population civile israélienne. Cette guerre est existentielle en ce sens que si Israël ne parvient pas à sécuriser ses frontières et à dissuader les futurs attaquants, de nombreux citoyens quitteront probablement le pays. Mais pour l'instant, il ne s'agit pas d'une urgence suprême. Par conséquent, le pays est tenu de respecter les mêmes normes que celles auxquelles il a adhéré lors des conflits précédents.44

À l'heure actuelle, et conformément à l'avis consultatif de la Cour internationale de justice (CIJ) du 19 juillet 2024, Israël occupe illégalement Gaza et n'a le droit d'assurer qu'une sécurité immédiate, et non une sécurité permanente. Il peut répondre à des menaces immédiates, mais pas mener une campagne sans fin pour obtenir une « victoire absolue » et faire en sorte que Gaza ne constitue « plus jamais » une menace. Cependant, Walzer justifie, comme l'avait fait Gentili, une campagne militaire continue qui produit un nombre massif de victimes civiles en termes d'auto-préservation anticipée (sécurité permanente).45 En soutenant qu'il existe une menace existentielle qui satisfait aux principes du jus ad bellum, tout en soutenant simultanément que l'État israélien doit toujours satisfaire aux principes du jus in bello parce qu'il n'y a pas d'urgence suprême, Walzer a trouvé un moyen de justifier une guerre menée d'une manière qui se traduit par un nombre massif de victimes civiles. 

L'accent mis par Walzer sur l'autoconservation en tant que justification du jus ad bellum est alors comparable à la « catégorie d'exception » de Gentili, où le préjudice subi n'a pas besoin d'être « proportionné », également une condition du jus ad bellum, pour justifier et engager une guerre.46 Ainsi, alors que Walzer insiste sur le fait que la réponse d'Israël n'est ni génocidaire ni punitive, il pense clairement qu'elle est proportionnée : « S'il y avait près de 10 000 combattants du Hamas parmi les 30 000 Palestiniens tués, ce n'est pas un mauvais ratio pour une telle guerre sur un terrain urbain.47 Afin de maintenir son point de vue selon lequel la guerre est menée de manière éthique, Walzer semble prêt à accorder à l'État israélien le bénéfice du doute. Il nie, par exemple, les rapports selon lesquels Israël bombarde les cibles du Hamas après qu'elles soient entrées dans leurs maisons, garantissant ainsi un grand nombre de victimes civiles, en particulier des femmes et des enfants.48

Le JWT de Gentili expose l'appétit de Walzer pour une guerre offensive contre le Hamas, en raison de l'ambiguïté entre guerre défensive et offensive lorsqu'elle est justifiée par des raisons de sécurité permanente. Toutefois, les préoccupations de sécurité permanente n'étaient pas les seuls motifs de guerre offensive, y compris ceux de nature punitive. 

Les guerres offensives punitives 

La question de savoir si les Européens avaient le droit de faire la guerre pour punir les non-Européens est un sujet central dans les discussions sur la théorie de la guerre juste au début de l'ère moderne. Gentili était convaincu que les Espagnols étaient fondés à faire la guerre aux Indiens en raison de leurs pratiques « d'abominables débauches, même avec des bêtes » et de leur cannibalisme. Cette justification repose sur l'idée que les Indiens, par ces actes, ont violé les lois naturelles et divines qui forment les liens d'union entre tous les peuples,49 et « qu'il est ordonné par la nature elle-même que tous les pécheurs soient punis ».50 Les questions liées à l'expansion européenne, au développement de l'économie et à la protection de l'environnement sont au cœur des préoccupations des Espagnols. « 50 Les questions de l'expansion européenne, des droits des indigènes, des questions morales de dignité, de sécurité, d'auto-préservation et d'intervention humanitaire se sont manifestées dans l'un des débats les plus célèbres du XVIe siècle entre l'humaniste Juan Ginés de Sepúlveda (1494-1573) et le dominicain Bartholomé de Las Casas (1484-1566), à Valladolid en 1550. L'empereur Charles Quint y ordonne que toutes les guerres de conquête soient suspendues jusqu'à ce qu'un groupe d'intellectuels réunis dans la capitale impériale espagnole de Valladolid délibère sur la question de savoir de quel droit les Espagnols soumettent les Amérindiens et les soumettent à un châtiment.51 

L'une des nombreuses questions à résoudre était de savoir si les Espagnols étaient justifiés de punir les Indiens d'Amérique pour leurs violations de la loi naturelle. Les grandes lignes de l'argumentation de Sepúlveda peuvent être résumées simplement : Les Amérindiens étaient des barbares par habitude (par exemple en pratiquant des sacrifices humains) et par nature, souillés par leurs vices barbares, et par droit de nature, les gens dans cet état doivent obéir aux plus civilisés et aux plus prudents, ou être punis pour avoir résisté à l'ordre moral universel. L'attribution aux Indiens d'Amérique de ce supposé défaut naturel dans la capacité de pensée rationnelle a cimenté un ordre de classification strict, sanctionné par Dieu. La résistance à cet ordre naturel de domination donnait à leurs suzerains espagnols des raisons de leur livrer une guerre juste. Sepúlveda insiste sur le fait que les Indiens d'Amérique doivent être sauvés d'eux-mêmes et soumis à leurs maîtres européens afin de les amener dans le giron du christianisme et de sauver leurs âmes. Sa stipulation de la guerre juste soutenait d'abord que les Indiens d'Amérique tuaient des innocents entre eux, saluant leur salut comme une entreprise juste et quelque chose à encourager. « Si quelqu'un en doute, affirmait Sepúlveda, aucun vrai chrétien ne doute que tous les hommes qui errent en dehors de la religion chrétienne meurent d'une mort éternelle « 52 Protéger “les innocents de ces actes préjudiciables” donnerait aux Espagnols “le droit, déjà accordé par Dieu et la nature, de faire la guerre à ces barbares pour les soumettre à la domination espagnole”.53 Et deuxièmement, que ces barbares, qui ont perdu la vie, ne sont pas en mesure de se défendre. « Et deuxièmement, ces actes dépravés d'indécence étaient sanctionnés et systématisés par leurs propres coutumes publiques et institutions politiques - un point qui préoccupait Sepúlveda plus que les actes individuels de dépravation.54

Cette institutionnalisation du mal n'exigeait rien de moins qu'un changement de régime et une victoire totale par la guerre et la soumission forcée, une méthode qui « est la plus expéditive et la mieux adaptée pour atteindre ces objectifs et assurer le salut des âmes ».55 Les devoirs des Espagnols envers l'humanité étaient irréfutables, selon Sepúlveda, et ils avaient l'obligation morale de civiliser et de christianiser les Indiens d'Amérique. Pour Sepúlveda, il est évident que les Indiens n'ont pas de raison suffisante de se voir confier leurs propres affaires. Le lien commun de l'humanité, établi par la divinité et la loi naturelle, considère tous les peuples comme nos voisins, affirme Sepúlveda, « à condition que nous puissions le faire sans nous nuire à nous-mêmes ».56 Dieu a donné aux êtres humains des commandements concernant leur prochain, et nous avons le devoir d'obéir à ces lois divines. Si nous ne le faisons pas, nous commettons une hérésie. 

Sepúlveda a fondé cet élargissement de la théorie de la guerre juste au-delà d'un principe d'autodéfense. Même si les Indiens possédaient des droits naturels (accordés à toute l'humanité par la loi naturelle), par exemple le droit à l'autodéfense, à la propriété et à l'autonomie politique, ils en avaient si manifestement abusé qu'ils étaient désormais déchus en raison de leurs pratiques impies.57 Les guerres étaient un moyen nécessaire pour lutter contre leur résistance à obéir à la loi naturelle. Ces crimes étaient un affront direct à Dieu et il incombait aux Espagnols de les venger, de les punir et de les réprimer. Sepúlveda ne s'inquiétait pas, comme Las Casas, des dommages collatéraux des guerres punitives, précisément parce que la loi naturelle autorise le châtiment collectif de ceux qui violent ses principes. En fait, il y a un glissement entre ce que nous pourrions appeler les dommages collatéraux (violence malheureuse mais légitime) et la punition collective (impératif moral de réforme ou de dissuasion) parce que la catégorie d'« innocent » est suspendue. Sepúlveda expose ce dernier point : 

Et la remarque qu'il [Las Casas] fait sur l'obligation de s'abstenir de mener une guerre visant à punir les quelques coupables si cela ne peut se faire sans qu'un nombre beaucoup plus important d'innocents ne soient touchés n'a pas lieu d'être. En effet, dans une ville ou une communauté où les sacrifices humains sont pratiqués par l'autorité publique, tous sont coupables, puisque tous approuvent cette pratique.59,

Comme nous le verrons plus loin, l'affirmation d'Israël selon laquelle il n'y a pas de « civils non impliqués » et que toute perte parmi les « boucliers humains » relève moralement de la responsabilité des habitants de Gaza s'aligne sur le raisonnement de Sepúlveda. Dans un article récent d'Israel Affairs, le philosophe Per Bauhn se prononce sur la question de la responsabilité morale de la mort de non-combattants à Gaza. Il exonère Israël et attribue toute la culpabilité au Hamas. En représentant un « danger injuste pour l'État d'Israël », affirme Bauhn, « le Hamas a créé une situation dans laquelle Israël est moralement justifié de mener une guerre d'autodéfense qui expose les non-combattants palestiniens au risque d'être tués accidentellement ».60 Cette affirmation n'est pas seulement profondément ancrée dans le raisonnement de la sécurité permanente, elle présuppose également que la responsabilité morale est un concept à somme nulle. Pourtant, les dirigeants israéliens et les FDI ne sont pas exempts d'un examen moral en raison de la culpabilité attribuée au Hamas pour le conflit à Gaza, ce que les deux jugements moralement distincts de la théorie de la guerre juste impliquent également. 

Nous avons vu jusqu'à présent que l'idée de placer les belligérants en dehors du domaine moral est un cadre central pour les exceptions d'extrême urgence, mais aussi pour les guerres offensives punitives. L'un des présupposés fondamentaux de la théorisation de la guerre est la conviction que la civilisation consiste en l'élimination progressive de la force dans nos relations avec les autres. Ainsi, défendre la civilisation signifie trouver un moyen de réglementer et d'humaniser les conflits armés. Cependant, il y a ceux qui ne combattent pas sous les auspices d'un État, ceux qui ne font pas partie ou sont considérés comme faisant partie du monde civilisé. Les lois de la guerre ne s'appliquent pas à eux de la même manière qu'aux acteurs de la société des États civilisés, et ils peuvent être punis. Les pirates, les barbares et les non-Européens faisaient tous partie de cette catégorie d'exclusion chez de nombreux juristes internationaux classiques. 

Sonja Schilling décrit comment cette logique narrative de la déviance est étroitement associée à la guerre punitive.61 L'humanité civilisée se dresse contre un envahisseur brutal et barbare. Le perdant risque l'anéantissement, et si la civilisation est vaincue, l'humanité retournera à un état épouvantable de guerre constante. L'idée de l'hostis humani generis suppose un conflit constant et incontesté entre la civilisation et l'Autre, situé dans une zone marginale entre l'empire et une région sauvage non blanche. Comme on le verra plus loin, les responsables israéliens invoquent fréquemment le terme « wilderness », comme une « nature » imposante, ce qui signifie qu'il s'agit d'un espace où, en raison de ses caractéristiques inhérentes, l'état de nature existe.62 L'acte de revendication de la propriété accomplit quelque chose d'important puisqu'il fait entrer la terre dans le domaine légal ou civilisé pour la première fois.63 partir des années 1980, la violence palestinienne à l'encontre d'Israël a été de plus en plus décrite non pas comme un conflit territorial négociable, mais comme un conflit fondamental entre la civilisation et son Autre inhérent.64 Comme le remarque Schilling, « [l]es sociétés civiles des États-Unis et d'Israël sont construites comme des catalyseurs institutionnels concevables de la civilisation parce que ces pays adhèrent aux principes universels et internationaux des droits de l'homme ».65

Grotius a clairement affirmé les limites de la reconnaissance de belligérants avec lesquels nous ne pouvons espérer établir des relations morales, en maintenant une distinction stricte entre les ennemis légitimes et illégitimes.66 Pour lui, les ennemis « illégitimes » délimitent en fin de compte la frontière de la société internationale, et le problème persistant reste de savoir s'ils peuvent être transformés en combattants légitimes reconnus et protégés par le droit des nations. Grotius insisterait - à contrecœur - sur le fait que les promesses et la bonne foi doivent être respectées, même avec les pirates et les brigands. Étant donné que le Hamas, en tant qu'ennemi illégal (acteur violent non étatique), et Israël (État souverain reconnu) continuent d'être imperméables aux normes éthiques et juridiques de la guerre, l'importance de la distinction de Grotius semble moins pertinente. Les guerres contre des ennemis illégaux ne peuvent bénéficier d'une reconnaissance qui leur confère une validation juridique. Les pirates sont un type particulier d'ennemis. Les pirates violent les droits commerciaux de l'humanité. Pour défendre ces droits commerciaux, il n'est pas nécessaire de déclarer la guerre, par exemple, puisque les contrevenants ont déjà déclaré la guerre à tous.67 En fait, Grotius écrit que la meilleure façon de déterminer la « manière » d'une guerre est de tenir compte de l'ennemi que l'on combat : « Les autres ne sont que des pirates ou des voleurs « 68 Les pirates et les athées ne font pas partie de la communauté morale. La guerre entre ennemis « légitimes » implique qu'il existe un mince aspect de respect qui nécessite une explication lorsqu'ils agissent de manière coercitive l'un contre l'autre (il n'est pas nécessaire d'aimer son voisin pour avoir une relation sociale contraignante). Nous pouvons imaginer que si un ennemi légitime commet des crimes odieux contre l'humanité qui justifient une action punitive, celle-ci devrait être déclarée et suivre les règles du droit de la guerre en reconnaissance de cette relation. 

Le droit de punir était fondamental pour Grotius afin de déterminer comment faire respecter les droits et les devoirs pour réguler les relations entre les États.69 Le droit d'infliger une punition découle du droit de se défendre, du droit de recouvrer la propriété et du droit d'exiger une dette. Grotius a défini quatre causes justes de guerre : l'autodéfense, la récupération des biens, l'obtention de ce qui est dû et l'application d'une peine.70 La première, accordée par le droit naturel, découle « directement et immédiatement du soin de notre propre conservation ».71 La seconde est en fait une guerre punitive visant à réparer les torts non corrigés - un droit de l'État qu'il considère comme essentiel au maintien de l'ordre et de la paix au niveau international. Les États ont le droit permissif de punir les êtres humains ou les peuples qui transgressent gravement ou pèchent contre la loi naturelle en se livrant à des actes de cannibalisme, à des meurtres inutiles, à l'inhumanité envers les parents, à la piraterie, ainsi qu'à l'impiété religieuse en public.72

Étant donné que Grotius accorde un droit permissif de punir les violations de la loi naturelle, quel est exactement le but de la punition ? Il existe bien sûr un certain nombre de possibilités. Il peut s'agir d'un châtiment pour avoir commis une faute morale, ou d'un moyen de dissuasion pour empêcher de futures violations, ou encore d'un moyen de réformer le caractère des gens, de les forcer à voir l'erreur de leur comportement. L'affirmation sous-jacente de Grotius est que la punition doit avoir un effet dissuasif ; et c'est là que la punition peut être considérée comme un pouvoir moral. Dissuader quelqu'un de fréquenter des animaux, par exemple, c'est l'empêcher de commettre un péché immortel et éviter qu'une tache indélébile n'entache son âme.73 Le châtiment n'est donc pas exigé à des fins de représailles ou de vengeance, mais plutôt à titre de précaution. 

Avec sa doctrine du droit naturel de punir, Grotius reconnaît que certaines violations de la loi de la nature nous affectent tous et que, pour le bien de l'humanité, elles ne doivent pas rester impunies74 . Les barbares, qui sont plus « des bêtes que des hommes », sont pour le monde entier « un ennemi » et « ils autorisent des crimes si abominables dans leurs décrets publics que si une ville sur terre ordonnait, ou avait ordonné, ce genre de choses, elle aurait dû, de l'avis général de l'humanité, être ruinée ».75 Gentili a poussé cette autorisation encore plus loin. Non seulement les guerres entreprises dans l'intérêt commun de l'humanité et au nom d'autrui sont plus honorables et respectent les normes fondamentales de justice pour l'humanité, mais les contrevenants qui commettent le type de crimes légitimant ces guerres doivent être vaincus par une forme de violence visant à la destruction totale.76 Les types d'ennemis qui justifient ce type de mesures punitives, comme nous l'avons vu, sont les ennemis injustes ou illégaux. Cependant, dans les « guerres solennelles », celles qui sont menées contre un ennemi légitime, Grotius recommande généralement la modération dans les situations de guerre contre les femmes et les enfants : « [N]ous ne devons tenter aucune chose qui puisse prouver la destruction d'innocents », dit Grotius, « à moins que ce ne soit pour des raisons extraordinaires et pour la sécurité d'un grand nombre ». « Les représailles, ou punitions collectives, contre un peuple entier sont interdites, et il est absurde de prétendre que « les ennemis ne sont qu'un corps entier engagé contre nous »78 , car des actions punitives disproportionnées dépassent la nécessité de maintenir la paix.

Retrouver le point de vue de Pufendor sur l'autorisation de faire la guerre 

Contrairement à Grotius, Pufendorf nie l'existence de règles morales de jus in bello en temps de guerre. La fin de la guerre est la paix, et c'est par une vengeance sans contrainte que l'on obtient le mieux la paix. L'histoire de la relation entre le jus ad bellum et le jus in bello est riche et, comme le montre David Boucher, nous pouvons voir comment cette relation fluctue. Depuis le 11 septembre, l'accent a été mis de plus en plus sur le jus ad bellum et de moins en moins sur les principes du jus in bello.79 Les conséquences désastreuses de l'Afghanistan, de l'Irak, de la Libye et maintenant d'Israël semblent avoir fait pencher la balance dans l'autre sens, vers le jus in bello. C'est la conduite de la guerre par Israël qui a fait l'objet d'un examen approfondi, et non son droit à entrer en guerre sur la base d'une cause juste (légitime défense).80 Pour Pufendorf, un tel examen du jus in bello n'était pas nécessaire, puisqu'il autorisait un usage illimité de la force dans les guerres d'autodéfense. 

Pour Pufendorf, les guerres ne peuvent jamais être réellement punitives. Pufendorf est célèbre pour avoir nié la réalité d'un droit international indépendant, car en fin de compte, le droit a besoin d'un auteur et d'un exécutant, et pour Pufendorf, c'est Dieu. Le droit international est pour lui la loi de la nature appliquée aux États81 . C'est la loi de la nature qui régit les relations entre les États, et les États sont régis par les contraintes morales de la loi naturelle. Pufendorf est beaucoup plus préoccupé par la moralité de la guerre que par sa légalité. En tant que tel, selon les arguments de Sepúlveda et de Grotius, il ne pourrait y avoir de motifs justifiables pour réformer les pratiques des Indiens d'Amérique.82 Parce que la force d'infliger une « punition » dans le contexte international n'émane pas d'un supérieur autoritaire (temporel), les Etats ne peuvent pas avoir le droit de punir, mais ils peuvent, bien sûr, avoir des motifs valables de faire la guerre. Si un belligérant se place hors de la protection de la loi naturelle, par exemple en étant un agresseur - et en violant ainsi la loi fondamentale de la nature - il s'est placé hors de sa protection. Cela ouvre une sorte de licence pour une guerre d'autodéfense sans restriction. Il s'agit, par essence, d'une défense contre la violence « injuste ». Pufendorf est très clair sur le fait que « l'état d'hostilité en soi donne à quelqu'un la licence de blesser autrui sans limite »83. 

La violation même du devoir de paix à l'égard d'autrui provoque l'autorisation d'utiliser toute la force nécessaire pour mettre fin à la guerre et parvenir à la paix ; sans cette autorisation, affirme Pufendorf, la fin de la guerre n'est jamais envisageable. Pufendorf conçoit les États de la même manière que les individus dans l'état de nature. Pour protéger sa propre sécurité, Pufendorf prescrit tous les moyens nécessaires qui « prévaudront le mieux contre une telle personne qui, par le préjudice qu'elle m'a causé, m'a mis dans l'impossibilité de lui causer un préjudice, quelle que soit la manière dont je la traite, jusqu'à ce que nous soyons parvenus à un nouvel accord pour nous abstenir de toute blessure à l'avenir ».84 Selon Pufendorf, la violation de la loi de la nature libère les victimes de l'obligation de l'observer par rapport à l'auteur de la violation. L'excès dans la guerre est justifiable, et sans cette permission d'aller à l'extrême, la guerre n'aura jamais de fin en vue. Le but de la force n'est pas de réformer le délinquant en le punissant, mais de protéger notre sécurité, nos biens et nos droits. Pufendorf met toutefois en garde les États qui s'engagent dans la violence gratuite contre l'ennemi. Pour des raisons prudentielles, il convient de faire preuve de retenue. On ne sait jamais quand la table peut tourner et que l'ennemi devient dominant et agit gratuitement contre vous. Ainsi, se comporter d'une manière jugée inappropriée par d'autres nations civilisées peut être contre-productif, car ses propres actes répréhensibles ou cruels peuvent être imités et ensuite utilisés contre elles. D'autres raisons de respecter les coutumes de la guerre sont qu'elles peuvent ajouter au prestige et à l'honneur d'un dirigeant et qu'en fin de compte, il est dans l'intérêt des pays d'être coopératifs et de ne pas causer de dommages inutiles aux États avec lesquels ils pourraient se retrouver en alliance une fois le conflit terminé, même si, en état de guerre, ils ont légalement le droit de faire ce qu'ils veulent.85

Information : Voici une partie de l'article intitulé « Israel's Justification for War against Gazans » - Pour lire l'intégralité de l'article, veuillez consulter la source originale sous : https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/14623528.2024.2406098?scroll=top&needAccess=true

Conclusion 

Andrew Fitzmaurice a démontré de manière convaincante comment Raphael Lemkin a développé le concept de génocide à partir d'une critique du colonialisme, inversant ainsi la préoccupation des Genocide Studies et des Settler Colonial Studies concernant le déploiement du concept de génocide pour expliquer 500 ans de colonialisme. Ce recadrage permet à Fitzmaurice de poser des questions importantes sur l'impact du colonialisme sur le concept de génocide lui-même.133 « Pour comprendre la dépossession et la destruction subies par les peuples occupés dans les colonies, Lemkin s'aligne sur la tradition de la pensée anti-impériale, dans laquelle le cadre des droits de l'homme universels et donc du génocide a émergé en réponse aux questions concernant le statut de la population colonisée. Dans ces remarques finales, je m'apparente à la pensée de Fitzmaurice en posant la notion de génocide comme un produit de l'histoire de la critique du colonialisme qui a commencé avec Las Casas, l'un des héros de Lemkin. Cependant, je m'écarte de l'accent qu'il met sur le génocide en tant que concept émergeant de la tradition anti-impériale, considérant plutôt le génocide (en tant que pratique) comme une extension de ce que Benton appelle les « projets d'établissement de la paix ». Les guerres coloniales étaient invariablement des guerres punitives, et le génocide est un produit de la tradition de la théorie de la guerre punitive. 

Les arguments d'Israël en faveur de la guerre à Gaza reposent sur une utilisation indiscriminée des justifications morales de la guerre, qu'elles soient défensives ou offensives. Auparavant, la guerre juste était considérée comme une punition pour une injustice commise par un adversaire, avec un élargissement juridictionnel du droit de punir qui incluait également les violations du droit naturel sans se limiter aux blessures directes. Aujourd'hui, l'accent mis sur le droit à l'autodéfense, qui catégorise les guerres comme « défensives » ou « agressives » pour les justifier, montre une absence notable de l'application normative du droit de punir dans le droit international moderne.135 Cependant, plutôt qu'une absence entre l'ancienne conception de la punition et le droit et la pratique internationaux modernes, les actions militaires d'Israël à Gaza mettent en évidence sa continuité. La disparition formelle du principe du droit de punir en tant qu'objectif articulé du droit international moderne n'a donc pas signifié la disparition des guerres punitives. Au contraire, les mesures punitives sont souvent prises sous une autre forme, le droit international moderne continuant à mettre en œuvre des mesures visant les comportements qui violent ses normes. Depuis le 7 octobre 2023, nous avons vu Israël réaffirmer ce droit dans sa justification et sa conduite par des mesures d'actions punitives collectives, de dissuasion et de punition de l'ennemi génocidaire illégal. Nous avons vu la justification d'actions qui placent la responsabilité de l'acte immoral de violation des lois de la guerre sur les victimes, c'est-à-dire les Palestiniens, de cet acte immoral.

Le concept de génocide a joué un rôle central dans ce type de tromperie politique, notamment en raison du caractère inévitablement punitif de la « prévention du génocide » qu'Israël présente comme étant la raison d'être de sa guerre. Le problème de l'enfermement de l'action punitive dans le langage de la justification est qu'il place l'argument dans un lieu sacro-saint qui provoque une hésitation dans les cadres juridiques et obligatoires destinés à l'empêcher. Le fait de qualifier quelque chose de justifié ne le rend pas tel, même si cette chose porte le caractère mais non l'esprit d'une idée. Les théories de la guerre juste sont nuancées et contingentes, non seulement pour s'adapter à la permissivité, mais aussi à l'inverse, pour redéfinir ce qui est inadmissible. Dans la pratique, cependant, l'intention de punir et de dissuader, qui fait partie intégrante de la tradition de la guerre juste, est difficile à distinguer de l'intention de détruire, car la punition et la dissuasion dont nous sommes témoins à Gaza impliquent souvent de causer des destructions importantes à de nombreuses personnes. 

Remerciements

Je remercie A. Dirk Moses, David Boucher, Andrew Fitzmaurice et Matthew C. Murray pour leurs précieux commentaires et suggestions sur les versions antérieures. Je remercie également Katia Yesiyeva et Salaam Farhan pour leur soutien à la recherche. Enfin, je tiens à remercier les étudiants du programme Saving Strangers FYWS de l'automne 23, dont l'engagement critique à l'égard de Walzer et Luttwak dans le contexte de la guerre de Gaza m'a incité à écrire cet article. Il va sans dire que les éventuelles infidélités sont uniquement de mon fait. 

Déclaration de divulgation 

Aucun conflit d'intérêt potentiel n'a été signalé par les auteurs. 

Notes sur la contributrice 

Camilla Boisen est maître de conférences au sein du programme d'écriture de l'université de New York à Abu Dhabi. Historienne de la pensée politique, elle a publié de nombreux ouvrages sur l'histoire intellectuelle de l'empire et de l'intervention humanitaire. Elle est également co-auteur de Justice, Merit, and the Political Theory of Academic Knowledge Production (Palgrave Macmillan, 2024).

Notes

1 The organising terms “defensive” and “offensive” punitive war is loosely derived from Alexis Blane and Benedict Kingsbury, “Punishment and the ius post bellum,” in The Roman Foundations of the Law of Nations, ed. Benedict Kingsbury and Benjamin Straumann (Oxford: Oxford University Press, 2010), 241–65. For example, “[p]urely defensive uses of force are permissible to both individuals and states alike; each has the right to forceful self-defence when not the aggressor. However, once the immediate threat abates, only the state has the right to use force for a punitive end, to revenge a wrong that it suffers. […] The right to offensive uses of force belongs solely to the state and can be employed beyond its own borders in defence both of the interests of its citizens and of its own interests as a collectivity” (249).

2 Hugo Grotius, The Rights of War and Peace, ed. Richard Tuck, trans. John Morrice et al. (Indianapolis: Liberty Fund, 2005), ii, xx, II, viii.

3 Rajan Menon, The Conceit of Humanitarian Intervention (Oxford: Oxford University Press, 2016).

4 A. Dirk Moses, The Problems of Genocide: Permanent Security and the Language of Transgression (Cambridge: Cambridge University Press, 2021), 2. For discussion on the doctrine of double effect, see Alison McIntyre, “Doing Away with Double Effect,” Ethics 111, no. 2 (2001): 219–55.

5 Natural law was a (perceived) shared framework that yielded ever-revealing truths of natural design to create rules and establish the just and right conduct of individuals and governments. Its content and prescriptions changed, but it was always presented as a set of transfixed immutable laws sanctioned by God.

6 Essentially, starting a war without UN Security Council approval is illegal, so states must demonstrate either that they acted in self-defence or had the host government’s consent. In recent decades some states have opted for another permissible justification, claiming that their use of force was implicitly authorized by the Security Council, as seen with some NATO members in Kosovo and the US, UK, and Australia in Iraq or that it was done for humanitarian purposes. See also Alex Bellamy, “The Responsibilities of Victory: ‘Jus Post Bellum’ and the Just War,” Review of International Studies 34, no. 4 (2008): 601–25; Kevin Jon Heller, “The Illegality of ‘Genuine’ Unilateral Humanitarian Intervention,” Journal of International Law 32, no. 2 (2021): 613–47; Jennifer M. Welsh, ed., Humanitarian Intervention and International Relations (Oxford: Oxford University Press, 2003); Philip Cunliffe, “The Doctrine of the ‘Responsibility to Protect’ as a Practice of Political Exceptionalism,” European Journal of International Relations 23, no. 2 (2017): 466–86.

7 Mary E. O’Connell, “The Just War Tradition and International Law against War: The Myth of Discordant Doctrines,” Journal of the Society of Christian Ethics 35, no. 2 (2015): 33–51.

8 In the classical just war theory, the principles of proportionality and necessity are applied twice: first, in the criteria for deciding to go to war (jus ad bellum), and second, in the rules for how war is conducted (jus in bello). This means the theory demands that both the war as a whole and each specific action within it must be proportionate and necessary. See Jeff McMahan, “Proportionality and Necessity in Jus in Bello,” in The Oxford Handbook of Ethics of War, ed. Seth Lazar and Helen Frowe (Oxford: Oxford University Press, 2015), 418–39.

9 Jessica Whyte, “A ‘Tragic Humanitarian Crisis’: Israel’s Weaponization of Starvation and the Question of Intent,” Journal of Genocide Research (17 April 2024), https://doi.org/10.1080/14623528.2024.2339637. On the “foundational myth” of the Geneva Conventions see Boyd van Dijk’s excellent work, Preparing for War: The Making of the Geneva Conventions (Oxford: Oxford University Press, 2022).

10 Eiland quoted in ibid., 14.

11 Collective punishment refers to any non-individual punitive measure or sanction imposed on all members of a group for actions they did not commit. Article 33(1) of the Fourth Geneva Convention declares a war crime: “Collective penalties and likewise all measures of intimidation or of terrorism are prohibited.”

12 Commentators have consistently challenged the legality of Israel’s excessive use of force in Gaza. See, for example, Ralph Wilde, “Israel’s War in Gaza is Not a Valid Act of Self-defence in International Law,” Opinio Juris, (9 November 2023), http://opiniojuris.org/2023/11/09/israels-war-in-gaza-is-not-a-valid-act-of-self-defence-in-international-law/. The second ruling of 24 May 2024 by the ICJ that Israel should with immediate effect cease the military offensive in Rafah points now to the danger of excessive force amounting to genocide, and therefore military action should cease. One judge, however, underlined that the court could not ban Israel from taking legitimate action in self-defence.

13 “War against Hamas in Gaza is act of self-defence, Israel tells world court,” UN News, 12 January 2024, https://news.un.org/en/story/2024/01/1145452.

14 The principle of collateral damage forms part of the necessary criteria that has to be met to establish wars legitimacy. According to IHL, civilians cannot be directly targeted, but they may be lawfully killed as collateral damage. Although numbers are classified, militaries used a specific value of the collateral damage estimation (CDE), which gauges the accepted number of civilian casualties for any military action. From an ethical standpoint of how much collateral can be accepted in order to obtain the purpose of a war or military humanitarian intervention is the question. Charles P. IV Trumbull, “Proportionality, Double Effects, and the Innocent Bystander Problem in War,” Stanford Journal of International Law 59, no. 1 (2023): 35–74. Regardless, the principle of collateral damage continues to be morally troubling. See also F. M. Kamm, “Terror and Collateral Damage: Are They Permissible?,” Journal of Ethics 9, nos. 3–4 (2005): 381–401.

15 Israeli President Isaac Herzog remarked on 13 October that the entire people of Gaza are responsible for the 7 October attacks as part of a wider phenomenon of modern war where the targeting of civilians is increasingly prevalent. Elyse Semerdjian, “Gazification and Genocide by Attrition in Artsakh/Nagorno Karabakh and the Occupied Palestinian Territories,” Journal of Genocide Research (17 July 2024): 1–22, https://doi.org/10.1080/14623528.2024.2377871.

16 Bethan McKernan and Harry Davies, “‘The Machine Did it Coldly’: Israel used AI to Identify 37,000 Hamas Targets,” The Guardian, 4 April 2024, https://www.theguardian.com/world/2024/apr/03/israel-gaza-ai-database-hamas-airstrikes.

17 Raz Segal, for example, is vocal in labelling Israel’s war in Gaza a genocide. See Raz Segal, “A Textbook Case of Genocide,” Jewish Currents Magazine, 13 October 2023, https://jewishcurrents.org/a-textbook-case-of-genocide.

18 A. Dirk Moses, “More than Genocide,” Boston Review, 14 November 2023. https://www.bostonreview.net/articles/more-than-genocide/.

19 See Moses, The Problems of Genocide.

20 Edward N. Luttwak, “Give War a Chance,” Foreign Affairs, no. 78 (1999): 36–44.

21 Edward N. Luttwak, “Why Israel is Winning in Gaza,” Tablet, 9 February 2024, https://www.tabletmag.com/sections/israel-middle-east/articles/israel-winning-gaza.

22 Comments by American-Israeli analyst and cited in Steven Erlanger, “Netanyahu, Defiant, Appears to Have Gone Rogue, Risking a Regional War,” New York Times, 2 August 2024.

23 Zoé Samudzi, “‘We are Fighting Nazis’: Genocidal Fashionings of Gaza(ns) After 7 October,” Journal of Genocide Research (18 January 2024): https://doi.org/10.1080/14623528.2024.2305524.

24 F. E. Peters, The Monotheists: Jews, Christians, and Muslims in Conflict and Competition (Princeton, NJ: Princeton University Press, 2005), 146; James Muldoon, Popes, Lawyers, and Infidels (Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1979), chaps. 1–2. I have laid out aspects of the early modern theories of punishment in JWT before. See Camilla Boisen and David Boucher, “The medieval and early modern legacy of rights: The rights to punish and to property,” in Medieval Foundations of International Law, ed. William Bain (New York: Routledge, 2017), 148–65.

25 Frederick H. Russell, The Just War in the Middle Ages (Cambridge: Cambridge University Press, 1977), 24–25.

26 Pärtel Piirimäe, “Alberico Gentili’s Doctrine of Defensive War and its Impact on Seventeenth-Century Normative Views” in The Roman Foundations of the Law of Nations: Alberico Gentili and the Justice of Empire, ed. Benedict Kingsbury and Benjamin Straumann (Oxford: Oxford University Press, 2010), 187–209, 189–93.

27 See Stephen C. Neff, War and the Law of Nations: A General History (Cambridge: Cambridge University Press, 2005), 68; Blane and Kingsbury, “Punishment and the ius post bellum,” 248.

28 Francisco Vitoria, Political Writings, ed. Anthony Pagden and Jeremy Lawrence (Cambridge: Cambridge University Press, 1991), 219.

29 Vitoria, Political Writings, 288. Emphasis in original. The connection between the right of property and Vitoria’s argument concerning saving the innocent is explored in William Bain, “Saving the Innocent, Then and Now: Vitoria, Dominion, and World Order,” History of Political Thought 34 (2013): 588–613.

30 A. Dirk Moses, “Empire, Resistance, and Security: International Law and the Transformative Occupation of Palestine,” Humanity: An International Journal of Human Rights, Humanitarianism and Development 8, no. 2 (2017): 384. See also Vitoria, Political Writings, 324.

31 Blane and Kingsbury, “Punishment and the ius post bellum,” 250.

32 Moses, The Problems of Genocide.

33 Ibid., 251; Alberico Gentili, Three Books on the Law of War, trans. John C. Rolfe (Oxford: Clarendon Press, 1933), i, chapter xiv, 62.

34 It is worthwhile to consider the underlying metaphysical differences between Vitoria and his protestant successors. As a Thomist, Vitoria was deeply invested in the idea of human sociability, rooted in mutual affection within society, including between different peoples. Consequently, wars of retribution and reprisal conflicted with these core beliefs. In contrast, Grotius, along with other seventeenth-century natural law theorists, adhered to what Kant described as a theory of "unsociable sociability," which underpinned the social contract – a concept unnecessary for Vitoria, who, following Aristotle, believed societies naturally predate the individual. Contrarily, for someone like Grotius, the notion of unsociable sociability was based on the assumption that self-preservation is humanity's primary goal, and this was considered the first law of nature. It should, therefore, come as no surprise that these seventeenth-century natural law writers would allow for a more aggressive pursuit of self-interest than Vitoria, for instance, had endorsed. I thank Andrew Fitzmaurice for bringing this important difference to my attention.

35 Blane and Kingsbury, “Punishment and the ius post bellum,” 251–2. See also fn.8 above.

36 Gentili, On the Law of War, iii, chap ii, 293.

37 Recently also by Per Bauhn, “Just War, Human Shields, and the 2023–24 Gaza War,” Israel Affairs (21 August 2024): https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/13537121.2024.2394289?src = .

38 Michael Walzer, Just and Unjust Wars: A Moral Argument with Historical Illustrations (Boston: Basic Books, 2015); Avishai Margalit and Michael Walzer, “Israel: Civilians & Combatants,” New York Review of Books, 14 May 2009; Michael Walzer, “Israel Must Defeat Hamas, But Also Must Do More to Limit Civilian Deaths,” New Republic, 30 July 2014.

39 Michael Walzer, “Justice Demands the Defeat of Hamas, Not Revenge against the Palestinians,” K. Jews, Europe, XXIst Century, 19 October 2023, https://k-larevue.com/en/michael-walzer-justice-demands-the-defeat-of-hamas-not-revenge-against-the-palestinians/.

40 Walzer’s doctrine of supreme emergency has met with understandable criticism over the years. Especially Walzer’s moral exercise of it. See for example Alex J. Bellamy, “Supreme Emergencies and the Protection of Non-Combatants in War,” International Affairs 80, no. 5 (2004): 829–50; Robin May Schott, “Just War Theory and the Problem of Evil,” Hypatia 23, no. 2 (2008): 122–40.

41 Walzer, Just and Unjust Wars, 251–5.

42 Ibid., 253.

43 Michael Walzer, “Gaza and the Asymmetry Trap,” Quillette, 1 December 2023, https://quillette.com/2023/12/01/gaza-and-the-asymmetry-trap/.

44 Michael Walzer, “What is a Just War,” Zeit Magazine, 17 April 2024, https://www.zeit.de/zeit-magazin/leben/2024-04/michael-walzer-just-war-israel-gaza-english.

45 International Criminal Court, “Legal Consequences arising from the Policies and Practices of Israel in the Occupied Palestinian Territory, including East Jerusalem,” 9 July 2024, https://www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/186/186-20240719-adv-01-00-en.pdf.

46 Walzer, Just and Unjust Wars, 305.

47 Walzer, “What is a Just War.”

48 Yuval Abrhaham, “‘A Mass Assassination Factory’: Inside Israel’s Calculated Bombing of Gaza,” 972 Magazine, 30 November 2023, https://www.972mag.com/mass-assassination-factory-israel-calculated-bombing-gaza/; Yuval Abhraham, “‘Lavender’: The AI Machine Directing Israel’s Bombing Spree in Gaza,” 972 Magazine, 3 April 2024, https://www.972mag.com/lavender-ai-israeli-army-gaza/

49 Gentili, On the Law of War, i, chap. xxv, 122–123.

50 Ibid., iii, chap. xi, 330.

51 Diarmaid MacCulloch, Reformation: Europe’s House Divided 1490–1700 (London: Penguin Books, 2004), 69.

52 Juan Ginés de Sepúlveda, “The Defence of the Book, On the Just Reasons for War (Apologia pro libro de iustiis belli causis)” in Sepúlveda on the Spanish Invasion of the Americas: Defending Empire, Debating Las Casas, ed. and trans. Luke Glanville, David Lupher, and Maya Feile Tomes (Oxford: Oxford University Press, 2023), 191–224, 207.

53 Lewis Hanke, All Mankind is One: A Study of the Disputation Between Bartolomé de Las Casas and Juan Ginés de Sepúlveda in 1550 on the Intellectual and Religious Capacity of the American Indian (Dekalb: Northern Illinois University Press, 1994), 86.

54 Sepúlveda, “The Defence,” 204–7.

55 Ibid., 213.

56 Ibid., 210.

57 David Boucher, The Limits of Ethics in International Relations: Natural Law, Natural Rights and Human Rights in Transition (Oxford: Oxford University Press, 2009), 172; Lewis Hanke, Aristotle and the American Indians: A Study in Race Prejudice in the Modern World (Bloomington and London: Indiana University Press, 1959), 35–42.

58 Sepúlveda, “Contained Herein is a Debate or Disputation (Aquí se contiene una disputa o controversia),” Sepúlveda on the Spanish Invasion of the Americas, 225–350, 281.

59 Ibid., 283.

60 Bauhn, “Just War, Human Shields, and the 23–24 Gaza War,” 3.

61 Sonja Schilling, Enemies of All Humankind: Fictions of Legitimate Violence (Hannover, NH: Dartmouth College Press, 2016), 91.

62 Ibid.

63 Ibid., 100.

64 Ibid., 208.

65 Ibid., 200.

66 I have laid out some of these ideas before in “Hugo Grotius, Declaration of War, and the International Moral Order,” Grotiana 41 (2020): 282–303. It must be said that Grotius is somewhat ambivalent about punishment of violent non-state actors. He advocates for the eradication of pirates and other actors against humanity, but he is, of course, also famous for his tract defending Jacob van Heemskerck, commander of a fleet of eight vessels belonging to the United Amsterdam Company (and Grotius’ cousin), whose actions in attacking the Portuguese in 1603 were performed without authorization from the Dutch state. Grotius would go on to argue that the seizure of the Portuguese ship Santa Catarina and its cargo were good prize in a just war. See also Randall Lesaffer, “Grotius on Reprisals,” Grotiana 41 (2020): 330–48.

67 Hans W. Blom and Mark Somos, “Public-Private Concord through Divided Sovereignty: Reframing Societas for International Law,” Journal of the History of International Law 22 (2020): 565–88.

68 Grotius, The Rights of War and Peace, iii.ii.i, 1246.

69 Piirimäe, “Gentili’s Doctrine of Defensive War,” 202.

70 Grotius, The Rights of War and Peace, ii, xx.

71 Ibid., ii, i, 397.

72 Ibid., ii, xx, 1021–24;1027–31;1051–52.

73 Ibid.

74 Straumann, Roman Law in the State of Nature, 215. See also Camilla Boisen, “The Law of Nations and The Common Law of Europe: the Case of Edmund Burke,” in International Law in the Long Nineteenth Century 1776—1914 – From the Public Law of Europe to Global International Law?, ed. Randall Lesaffer and Inge Van Hulle (Leiden: Brill, 2019), 20–44. The idea that wars waged for the purpose of self-preservation, including pre-emptive ones and wars undertaken by third parties against those who disrupted the sociability of the international order was commonplace among early modern thinkers. Specifically, Grotius believed this principle was why the society of nations functioned as a society rather than existing in a state of nature, as Hobbes suggested. Grotius contended that what elevated the law of nations to the status of a legal order, rather than a mere convention, was the readiness of its members to sanction those who posed a threat to others.

75 Grotius, The Rights of War and Peace, ii, xx, 1024.

76 Claire Vergerio, War, States, and International Order: Alberico Gentili and the Foundational Myth of the Laws of War (Cambridge: Cambridge University Press, 2022), 116.

77 Ibid., iii, xi, viii, 1439.

78 Ibid., xvi, 1452–53.

79 David Boucher, “The Just War Tradition and its Modern Legacy: Jus ad bellum and jus in bello,” European Journal of Political Theory 11, no. 2 (2011): 92–111.

80 That being said, the ICJ’s Advisory Opinion of 19 July 2024 has many implications for Israel’s claims of a right to self-defense (jus ad bellum). The occupation is per se illegal, and not simply the way it is conducted (jus in bello). Israel cannot claim self-defense when it is committing an ongoing act of aggression through the illegal occupation; moreover, Palestinians have, under international law, a right to resist alien occupation, colonial domination, and racist regimes. See: UNGA resolution 3314 (1974), UNGA resolution 37/43 (1982), and Article 1(4) of API to the 1949 Geneva Conventions. I am grateful to Jinan Bastaki for pointing this out.

81 Samuel von Pufendorf, Of the Law of Nature and Nations, Eight Books (1672), trans. C. H. Oldfather and W. A. Oldfather (Oxford: Clarendon Press, 1934), i.ii.6; ii, iii, 23.

82 Ibid., viii, iii, 4–7.

83 Ibid., viii, vii, 2.

84 Ibid., vi, 7.

85 Francesca Iurlaro, The Invention of Custom Natural Law and the Law of Nations, ca. 1550–1750 (Oxford: Oxford University Press, 2022), 142. It is important not to downplay the significance of natural law by over-focusing on interest and self-preservation as states’ main motivation for agreeing to follow customs. In opposition to Iurlaro, Peter Schröder rightly points to the error in giving too much consideration to interest as a basis for Pufendorf ’s international political thought. Pufendorf thinks that states’ behaviour can be regulated by natural law, the primary concept of which is socialitas. See Peter Schröder, “Sovereignty and Interstate Relations,” in Pufendorf's International Political and Legal Thought, ed. Peter Schröder (Oxford: Oxford University Press, 2024), 155–74. In same volume, see also Boisen, “Pufendorf ’s Enduring Legacy for International Law,” 251–69.

133 Andrew Fitzmaurice, “Anticolonialism in Western Political Thought: The Colonial Origins of the Concept of Genocide,” in Moses, Empire, Colony, Genocide, 55–80.

134 Ibid., 74.

135 Piirimäe, “Alberico Gentili’s Doctrine of Defensive War,” 189. The modern focus on self-defence, and its implications, is explored in detail in James Turner Johnson, “Then and Now: The Medieval Conception of Just War Versus Recent Portrayals of the Just War Idea,” in Medieval Foundations of International Relations, 117–31.